Muchas cosas coinciden entre la “Cuarta Transformación” que encabeza el Presidente Andrés Manuel López Obrador y la “Refundación” del Gobernador Enrique Alfaro. Una de ellas, sin duda alguna es la concerniente a la austeridad que debe primar al momento de ejercer el gasto público.
Hablar de austeridad y del ejercicio razonable, justificado, justo y eficiente de los recursos de los ciudadanos no es cosa menor; inclusive, no se trata solo de una cuestión de buena voluntad o de populismo, como algunos lo han señalado, sino que es una obligación hasta de carácter constitucional e internacional, si pensamos en la existencia del derecho humano a la recta administración pública.
Pensando en esto usted coincidirá en que no es algo malo buscar la primacía de esa austeridad, y del uso eficiente, justo, razonable y justificado de los recursos, pero como en todo hay un sinnúmero de “peros”. Lo anterior sirve como contexto de lo que sucedió el día de ayer, y es que se presentó el Gobernador Enrique Alfaro en la Oficialía de partes del Congreso del Estado para ingresar una iniciativa de reforma que busca limitar los montos de las pensiones que perciben los ex servidores públicos por parte del Instituto de Pensiones del Estado de Jalisco.
Bueno. Mucho podremos decir sobre este tema: algunas cosas serán construidas desde una visión política y social, mientras que otras serán de carácter técnico jurídico. Ambas son parte del diálogo que amerita el tema, pero no dejemos de lado que en el centro de este tema tenemos el siguiente cuestionamiento:
¿Se pueden reducir las pensiones?
Previo a continuar, permítame decirle que la limitación que busca el Gobernador solo está dirigida a aquellas pensiones que sobrepasen 25 veces el salario mínimo mensual. De botepronto le puedo decir que si, pero esa reducción implica observar diversos requisitos. Todo esto lo iré explicando paso por paso, pero puedo anticipar que, tras realizar la lectura de la iniciativa del Gobernador, hay tres puntos interesantes que la tornarían inconstitucional.
En principio, muchos podrán decir que no es posible ya que la pensión es un derecho adquirido, y que reducir lo que ya se obtuvo sería afectar derechos contenidos en la Constitución.
Concretamente se hablara de la afectación a la irretroactividad de la ley y la teoría de los derechos adquiridos. También se dirá que ningún derecho es absoluto (que, si los hay, pero en efecto, este derecho no es de aquellos) y se construirán argumentos en el cariz de que reducir las pensiones no necesariamente implica afectar el derecho de aquellos a los cuales les tocará la reducción de su pensión. Ambas posturas se encuentran dentro de un cuadro, intentando acercarse a un punto medio en donde esta la posición que finalmente podría ganar, pero para que una u otra pueda ser válida, hace falta tomar en cuenta aspectos mas complejos y determinantes pues, dichas posturas, sin abordarlos, se encuentran dentro de una suerte de justificación simple, para un tema tan complejo que requiere un análisis central y periférico.
Derechos humanos y pensiones.
Sepa usted que la Constitución señala que toda persona en territorio nacional gozará de los derechos humanos que se encuentran debidamente señalados en esa Constitución, pero también de todos aquellos que estén en los tratados internacionales que hayan sido firmados y ratificados por nuestro país. Entre ellos, encontraremos el derecho a recibir una pensión según se advierte del artículo 4 de la Constitución. El texto que nos interesa de ese artículo es el siguiente:
“Las personas mayores de sesenta y ocho años tienen derecho a recibir por parte del Estado una pensión no contributiva en los términos que fije la Ley.”
Aquí tenemos que detenernos un poco y recordar que existe de forma general el derecho a percibir una pensión, pero, como usted lo sabrá estimada o estimado lector, entre el sistema pensionario privado y el público, existen diversas diferencias, formulas, reglas, principios y todo un cumulo de “cosas” que los distinguen. Lo que aquí interesa es saber que la pensión por cesantía es un derecho humano que le corresponde por mandato Constitucional a todas las personas, aunado a que este derecho también tiene un reconocimiento a nivel internacional, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en sendos casos en contra de Perú, ha señalado que esta pensión, jubilación o cesantía es uno de los derechos protegidos por dicho artículo y que compone el núcleo de lo que conocemos como seguridad social.
Es muy relevante entender que la pensión es un derecho humano, porque así podremos analizar si es posible reducirla o no, ya que estos derechos tienen una protección constitucional especial y específica, que precisamente busca resguardar que no se vean afectados en perjuicio de las personas.
¿La irretroactividad de la ley?
Comentaba de la importancia de tener en la mente que la pensión es un derecho humano, porque existen determinados derechos en la Constitución, que tiene por objeto proteger a otros derechos. Uno de ellos es aquel que se encuentra en el artículo 14 de la Constitución que prevé que no se podrá dar efecto retroactivo a la ley en perjuicio de persona alguna. En principio esto suena muy sencillo, pero no lo es. En el caso de la reducción de una pensión podría postularse que no es posible reducir la pensión porque no se puede aplicar una ley de forma retroactiva en perjuicio de persona alguna, pero esto implica analizar si al momento de modificarse o crearse una ley que genera una aparente afectación a un derecho, hay precisamente un derecho que se ve afectado, porque en situaciones concretas aún no se alcanza un derecho y solo existe una mera expectativa de alcanzar un derecho, lo que implica que no existiría un derecho claramente adquirido que tenga que ser protegido por este artículo 14 de la Constitución.
Luego, es posible que este derecho pueda ser también limitado, cuando existan causas objetivas, razonables, proporcionales, que persigan un fin constitucionalmente valido y siempre y cuando la limitación se encuentre contenida en una ley formal y material, lo que implica, como lo afirme en un inicio, que esto no es tan sencillo como parece.
¿Derechos absolutos?
A excepción de la prohibición de ser objeto de tratos crueles, inhumanos y degradantes, todos los derechos pueden ser sujeto de alguna restricción o limitación. Esto implica que los derechos (con la excepción dicha) no son absolutos.
¿Cuándo es válida la disminución de la pensión?
Ya hemos realizado un breve recorrido por los temas que interesan, para saber si es posible o no reducir las pensiones. En un primer momento lo afirme, pero es necesario que entendamos “cómo si” y “cómo no”, porque de esta manera podremos saber finalmente si la propuesta que presentó el Gobernador y que eventualmente puede ser avalada por el Congreso es constitucional, ya que, de no serlo, podría controvertirse por diversos medios de control constitucional como el juicio de amparo o la acción de inconstitucionalidad.
Lo primero que debemos tener en cuenta, es que todo derecho puede ser limitado o restringido, pero esa restricción solo puede ser valida cuando se cumplan estos requisitos: a) que exista un fin constitucionalmente valido; b) que la medida este contenida en una ley formal y material; c) que la limitación sea proporcional, y d) que sea idónea. Lo anterior es conocido como una regla a la que se debe sujetar cualquier medida que pretenda restringir o limitar un derecho, porque de esa manera se puede tener control de que la intromisión que realizan las autoridades en la esfera de derechos de las personas se encuentra justificada y es razonable en el estado de derecho. Si nos concentramos en el derecho a la pensión, y aquello que persigue la iniciativa del Gobernador, debemos tener en cuenta los siguientes aspectos:
- a) La pensión como derecho humano no supone que el monto que se entregue de pensión sea igual al monto que el trabajador percibía en activo, lo que implica que es viable establecer límites o topes a las pensiones, pero teniendo en cuenta que lo que se persigue es que exista un monto que permita una vida adecuada conforme a la dignidad humana. Al menos así se ha reconocido por la Corte Interamericana al resolver diversos casos en contra Perú y por todas las Cortes del continente al resolver acciones de carácter constitucional. Inclusive la Suprema Corte de nuestro país así lo ha resuelto en los Amparos directos en revisión 3905/2014, 3310/2014, 4124/2014, 4347/2014, 4435/2014, entre otros.
- b) Que pensión y monto pensionario, no son lo mismo. Y es que así lo reconoció la Corte Interamericana al resolver los casos Acevedo Buen día, Cinco Pensionistas, ANCEJUB- SUNAT y Muelle Flores, todos contra Perú.
- c) Que se puede limitar el monto pensionario como un efecto patrimonial del derecho a la pensión, pero siempre y cuando exista una causa justificada que lo amerite. En concreto, se puede decir que la causa que puede justificar la limitación de esos efectos patrimoniales es que el sistema pensionario se encuentre en peligro de subsistir.
Es decir, la pensión solo puede ser objeto de una reducción si existen causas lo suficientemente razonables para considerar en peligro la subsistencia del sistema pensionario. Lo anterior implica que, de pretenderse alguna limitación a este derecho, se tiene que ser muy pulcro al establecer los fundamentos y motivos, y todo el análisis de como es que ese sistema podría colapsar de no llevarse a cabo una limitación.
Ahora, no perdamos de vista que toda limitación a los derechos tiene que ser acorde con el principio que exige que se explore la medida que pueda lograr el objetivo (la subsistencia del sistema pensionario en este caso) sacrificando en la menor medida los derechos que se busca limitar (las pensiones). En este caso, la iniciativa del Gobernador justifica la reducción de las pensiones, pero sin hablar de otras posibles medidas que lograrían la subsistencia sin sacrificar las pensiones. Y es que en este caso no podemos perder de vista que, si el propio aparato estatal pretende modificar la ley para reducir pensiones y salvar el sistema, pues de la misma manera podrían implementarse modificaciones en el presupuesto, reorientar las acciones y funcionamiento del instituto de pensiones, contratar consultoría e infinidad de medidas para buscar que los fondos del Instituto de Pensiones puedan ser eficientes y eficaces, de modo que no se tenga que sacrificar el monto de las pensiones. Por otor lado, si el monto pensionario es un efecto patrimonial, y esta iniciativa pretende generar una afectación a ese “efecto patrimonial” conviene preguntarnos: ¿no estaríamos frente a una medida que se asemeja a una expropiación? Y es pertinente preguntarnos lo anterior, porque previo a llevar a cabo una medida de tal naturaleza, se tendría que buscar escuchar a los pensionistas que podrían verse afectados en un procedimiento en el cual se les permita aportar argumentos y pruebas de porque no debería llevarse a cabo tal limitación y, lo mas importante, buscar la forma de entregar una indemnización por la intromisión de la cual serán objeto.
Por otro lado, también tenemos que preguntarnos que sucederá con las cantidades que fueron enteradas en su momento por los pensionistas como cuotas dirigidas al establecimiento de su pensión; mismas cuotas que eran aportadas por ellos y por las entidades a las cuales se encontraban adscritos. Sobre esto preguntémonos: ¿podría entonces solicitar el pensionista que se lleve a cabo el análisis integral de todas las cuotas que enteró, de modo que se revise que montos deberán de reintegrársele pues aportó cuotas para acceder a una pensión que ahora será menor lo que implicaría que pago una sobre cuota por la pensión que finalmente recibirá?
También debe merecer especial atención el hecho de que la iniciativa habla de que no se pueden tolerar pensiones exorbitantes y que estas pensiones corresponden a 959 servidores públicos. Aquí me surgen las siguientes preguntas: ¿realmente limitar la pensión a esos 959 servidores públicos permitirá la subsistencia del sistema pensionario? ¿No estaríamos en la presencia de una especie de ley especial de aquellas prohibidas por la Constitución, dirigida a cierta categoría de personas de forma sospechosa?
Ahora, si la limitación se justifica inclusive partiendo de que algunas pensiones se otorgaron de forma irregular me pregunto ¿no sería entonces la medida idónea revisar caso por caso cuáles pensiones pueden estar concedidas de forma irregular, y en esos casos específicos accionar con procedimientos de modo que se pueda llevar a cabo el reajuste pertinente y sin sacrificar a otros cientos? Lo anterior me lo pregunto porque pareciera que existe una contradicción entre el objeto y las causas, pues se dice que la medida busca la subsistencia dl sistema pensionario, pero luego se dice que esta en riesgo por las pensiones tan exorbitantes que tienen 959 personas en lugar de llevar a cabo toda una reingeniería que permita encontrar las deficiencias del accionar del Instituto de pensiones y establecer candados para evitar episodios de malas decisiones económicas o desvíos inclusive, que en su momento generaron quebrantos importantes en el patrimonio del propio instituto.
Como puede ver estimada o estimado lector, hay muchas preguntas. Esperemos el producto final que nos entregue el Congreso del Estado, pues ahora el balón esta en su cancha.
